L’indépendance de la justice est devenue une de ces fausses évidences qui obscurcissent le débat public au lieu de l’éclairer.

Un phénomène étrange s’est emparé des esprits en France depuis quelques années et ne fait que s’amplifier ces derniers temps. Il s’agit de l’attitude consistant à rendre un problème ou une notion illégitimes par principe en raison du fait que des gens peu recommandables en font état. Le cas typique concerne le Front National puisque, sous prétexte que ce parti critique violemment l’Union européenne, le libre-échange, l’immigration et l’islam, de nombreuses personnes en sont venues à considérer que toute critique des phénomènes en question fait de celui qui s’en rend coupable un fourrier du fascisme. Ce raisonnement pour le moins curieux entraîne d’ailleurs des conséquences délirantes, comme le montre le concert de félicitations enthousiastes adressées au dictateur Xi Jinping quand il a prononcé au forum économique de Davos une ode au libre-échange. On a pu lire dans les journaux des articles opposant le méchant président américain Donald Trump adepte (en paroles) du protectionnisme et l’admirable progressiste Xi Jinping défenseur des sociétés « ouvertes ». Sans tenir aucun compte du fait que le président chinois est un autocrate sanguinaire régnant sur une dictature policière. Autrement dit, si on n’est pas d’accord avec Trump, on est forcément quelqu’un de bien.

Que faire si Donald Trump déclare que l’herbe est verte ?

Toujours dans le même esprit, l’actuel président américain étant considéré comme un aliéné possédé par le Diable, on lit régulièrement des textes s’indignant du fait que Trump souhaite combattre l’immigration illégale aux ÉtatsUnis. Or, il devrait tout de même être évident qu’il n’est pas en soi scandaleux d’essayer d’empêcher des gens de violer la loi. Nous ne partageons pas forcément les convictions de Trump sur la question mais on aimerait quand même qu’on nous explique au nom de quel principe un État souverain ne devrait pas avoir le droit d’empêcher des gens de pénétrer illégalement sur son territoire. On peut ajouter que les contempteurs de Trump semblent ne jamais se poser la question de savoir ce qui peut bien pousser des centaines de milliers de Mexicains à fuir leur propre pays. L’effroyable corruption de l’État mexicain n’est-il pas davantage responsable, en l’occurrence, que le détestable Monsieur Trump ?

La Pologne, vilain petit canard illibéral

Il en va de même depuis des mois en ce qui concerne la Hongrie et la Pologne. Le désagréable premier ministre hongrois Viktor Orban et le très réactionnaire parti PIS au pouvoir à Varsovie sont régulièrement vilipendés pour leurs tentatives d’instaurer une démocratie « illibérale » dans leurs pays respectifs. Et comme ils sont furieusement antipathiques, quoi qu’ils décident, ils ont forcément tort. L’Union européenne a déclenché une procédure de « préservation de l’État de droit » à l’encontre de la Pologne. Cette procédure, si elle aboutit, privera la Pologne de son droit de vote au Conseil (l’instance qui regroupe les États membre de l’Union Européenne). Nous ne soutenons pas le Fidezs (le parti de Orban) et le PIS. Si nous étions Hongrois ou Polonais, nous ne voterions pas pour ces formations. Toutefois, la manière dont sont présentées les initiatives des gouvernements hongrois et polonais pose problème en ceci que tout argument en leur faveur est systématiquement balayé ou tout simplement ignoré. Sur quels griefs la procédure de l’Union Européenne est-elle fondée ? Elle est présentée comme une réaction à plusieurs mesures proposées par le gouvernement polonais pour réformer le système judiciaire. Les dirigeants de l’UE estiment que ces mesures vont « supprimer l’indépendance du système judiciaire du pays » (Frans Timmermans, vice-président de la Commission, chargé des « droits fondamentaux »). Le gouvernement polonais veut que le Parlement désigne les membres du Conseil de la magistrature, que la Cour suprême dépende du ministre de la justice et que celui-ci puisse désigner les présidents des tribunaux de droit commun.

État de droit et indépendance de la justice

On peut bien entendu discuter ces décisions mais on peine à comprendre en quoi elles justifieraient une mise au ban de la Pologne pour violation des valeurs fondamentales de l’Union Européenne. Ce qu’on désigne par « État de droit » signifie que les lois doivent être les mêmes pour tous et qu’elles s’appliquent aussi à l’État et à ses représentants. Par conséquent, la notion d’État de droit implique que le pouvoir de l’État soit limité et strictement défini par la loi. L’indépendance absolue de la justice n’est donc pas un principe nécessairement inhérent à l’État de droit. De plus, il conviendrait de s’interroger sur ce qu’on entend exactement par l’idée d’indépendance de la justice.

La conception de l’indépendance de la justice qui prévaut aujourd’hui en France (et au sein des instances européennes) est en effet hautement contestable, ne serait-ce que dans la mesure où elle est considérée comme une évidence indiscutable. Elle consiste en ceci que l’indépendance totale des juges vis-à-vis des gouvernements est considérée comme nécessairement bonne et souhaitable, tandis que toute tentative de l’État d’exercer un contrôle sur le système judiciaire est présentée comme illégitime et dangereuse. Or, il ne suffit pas de citer Montesquieu et le principe de séparation des pouvoirs pour clore tout débat (ni d’utiliser la nouvelle pirouette à la mode consistant à indiquer que la Justice n’est pas un pouvoir mais une autorité, ce qui en fait ne change strictement rien au problème). Nous voudrions de ce point de vue rappeler quelques points essentiels.

Aucune loi n’est neutre

D’abord, toute loi correspond à une visée philosophique, politique ou idéologique. Les discours lénifiants sur le règne de la loi ou la suprématie du droit en viennent à camoufler ou ignorer ce principe élémentaire. Autoriser ou interdire l’avortement, le mariage homosexuel, la PMA ou la GPA, la prostitution, etc., revient à défendre explicitement ou implicitement une certaine conception de l’être humain et de la société. Il n’y a donc pas des lois idéologiques (c’est-à-dire « réactionnaires ») et des lois « progressistes » dégagées de toute visée idéologique. Toutes les lois sont idéologiques.

Ensuite, les lois doivent être interprétées pour être appliquées. Ces interprétations s’opèrent, là encore, en fonction de postulats politiques et philosophiques. Les décisions du Conseil constitutionnel ou du Conseil d’État en France, mais aussi la jurisprudence élaborée au fil des décisions prises par les tribunaux « ordinaires » dessinent, sur chaque sujet, des conceptions philosophiques précises. C’est la raison pour laquelle prétendre, comme on l’entend si souvent, que les juges ne font qu’appliquer la loi (sous-entendu de manière parfaitement neutre) est un sophisme. Pour appliquer la loi, les juges doivent activer des principes d’ordre philosophique qui ne peuvent évidemment pas être neutres.

Il suffit pour s’en convaincre d’observer les affrontements féroces qui se déclenchent aux États-Unis quand un nouveau juge doit être nommé à la Cour suprême. Les États-Unis ont beau être présentés comme le modèle achevé d’indépendance de la justice, le pays où un simple juge peut casser un décret présidentiel, on voit bien que la Cour suprême est un enjeu idéologique majeur. C’est tellement vrai que tous les journalistes aux États-Unis comptent les juges de gauche et de droite au sein de la Cour suprême et en déduisent les futures décisions de la Cour « indépendante » (sur l’avortement ou la peine de mort, notamment).

L’idéologue, c’est toujours l’autre

On l’a très bien vu lors des péripéties judiciaires qui ont suivi le décret de Trump interdisant l’immigration provenant de certains pays musulmans. On a pu lire dans beaucoup de journaux sérieux des articles félicitant chaleureusement les juges américains « indépendants » qui ont contrecarré le décret de Trump. Ils ont été présentés comme des défenseurs du droit et de la démocratie. En revanche, les membres du gouvernement américain ou leurs conseillers, pourtant juristes, qui ont tenté de défendre le décret de Trump ont quant à eux été désignés comme des idéologues. Or, il suffit de lire attentivement les justifications des décisions judiciaires qui ont suspendu le décret pour se rendre compte qu’elles sont bien entendu tout aussi idéologiques que les justifications du décret lui-même.

On semble toujours partir du principe que les juges sont des êtres singuliers dotés de par leur fonction d’une neutralité de principe. Or, chaque juge, étant un individu, a des particularités subjectives susceptibles d’intervenir dans l’interprétation qu’il fera de la loi. Il suffit de fréquenter les tribunaux correctionnels pour s’apercevoir rapidement qu’il n’est pas du tout indifférent pour un accusé de tomber sur tel ou tel juge. L’indépendance des juges est un principe plus compliqué qu’il n’y paraît. L’État n’est pas le mal absolu (forcément suspect) et l’autorité judiciaire n’est pas par principe insoupçonnable.

Ah qu’il est doux d’être anti-totalitaire en l’absence de dictateurs

On peut repérer, au fondement de cette conception naïve de l’indépendance et de la neutralité des juges, une sorte de vulgate de l’anti-totalitarisme qui s’est imposée dans les esprits depuis la chute du communisme. Dans le sillage de tous ceux qui ont découvert le péril totalitaire au moment où il disparaissait, c’est-à-dire en 1989, s’est développé une sorte de prêt-à-penser anti-totalitaire qui confine au « Tocqueville pour les Nuls« . L’État c’est mal, la société civile c’est bien. Le politique est corrompu, le judiciaire est angélique. Le protectionnisme c’est la guerre, le commerce c’est la paix. La liberté individuelle c’est le progrès, la morale c’est le fascisme. L’argent c’est la liberté, l’impôt c’est le stalinisme. Les écrivains anti-totalitaires sont accommodés à toutes les sauces et en premier lieu le pauvre George Orwell dont le célèbre roman 1984 sert d’alibi à toutes les excommunications les plus caricaturales (ce qui est un comble). On entend ainsi des éditorialistes ou des intellectuels se demander sans rire si Donald Trump n’est pas en train de transformer les ÉtatsUnis en société totalitaire (ce qui est tout de même d’une bêtise hallucinante, quoi qu’on pense de Trump et de son programme).

Au lieu de condamner compulsivement, posons-nous des questions

L’affrontement actuel entre l’Union Européenne et la Pologne ne peut pas se réduire à une confrontation entre une Europe des « valeurs » et un gouvernement polonais pétri d’idéologie anti-démocratique. On rappellera d’ailleurs que le parti au pouvoir en Pologne a été élu de manière parfaitement démocratique, ce qui n’est pas le cas des membres de la Commission européenne. En réalité, nous assistons à une lutte entre deux idéologies, celle défendue par l’Union Européenne étant tout aussi rigide, dogmatique et exclusive que celle portée par le PIS en Pologne. Plutôt que de vouer aux gémonies par principe le gouvernement polonais, on devrait profiter de cette polémique pour s’interroger de bonne foi sur un certain nombre de questions cruciales.

Quelles sont les limitations légitimes au principe de la souveraineté populaire ? Que devient la notion de politique pénale si on considère que les juges doivent être totalement indépendants du pouvoir politique ? Quelles sont exactement ces « valeurs » au nom desquelles l’Union Européenne fustige la Pologne (pourquoi, par exemple, reproche-t-on à la Pologne de vouloir limiter le recours à l’avortement alors qu’on ne dit rien à Malte où celui-ci est totalement interdit) ? Comment réagiraient nos grands défenseurs de « l’État de droit » si un juge, totalement indépendant et donc « apolitique », se mettait en tête de considérer que la peine de mort doit impérativement être rétablie ? Pourquoi ces mêmes défenseurs de l’indépendance de la justice (Daniel Cohn-Bendit, par exemple) se mettent à hurler dès qu’une décision de justice leur semble « réactionnaire », comme dans le cas de la condamnation de Jacqueline Sauvage (Cohn-Bendit s’est soudain métamorphosé en ardent défenseur des prérogatives de l’État contre les juges en sommant le président Hollande de gracier Madame Sauvage).

La question de l’indépendance de la Justice est un élément parmi d’autres du vaste travail de redéfinition de l’idée de Démocratie auquel nous devons nous atteler si nous voulons la préserver. Une tâche aussi nécessaire que difficile qui ne peut qu’être entravée par les anathèmes et les mises au ban.

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